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REPUBBLICA ITALIANA

N. Reg.Dec.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9651 Reg.Ric..

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

ANNO 2007
composto dai signori Magistrati:
Consigliere Mario DI GIUSEPPE - Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI - Componente, relatore
Consigliere Carlo TAGLIENTI - Componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9651 del 2007 proposto da PUGLISI Claudio, PESCE DELFINO Francesco, GAZZETTI Vittorio, DEGANO Daniela, ISCARO Enrica, DI BIAGIO Cecilia, ROSSI Fabio, GRANTALIAMO Lorena, SERGIACOMI Paolo, MAZZEI Rosalba, CHIATTI Roberta, MARCHETTONI Piera, TOLLA Valter, MATTEUCCI Valentina, MAGGI Loredana e CASIMELLI Loredana, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Sellitto, unitamente al quale sono elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Cosseria n. 2, presso il dott. Alfredo Placidi;

CONTRO

La REGIONE LAZIO, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Elisa Caprio, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura regionale, in Roma, alla Via Marco Antonio Colonna n. 27;

per l’ottemperanza

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma n. 5695 del 14 giugno 2004;
per la declaratoria di nullità, in quanto elusiva del giudicato formatosi su detta sentenza, della delibera della G.R. del Lazio n. 424 del 14.7.2006, pubblicata sul B.U.R.L. n. 25 del 9.9.2006;
per l’adozione dei provvedimenti necessari per la corretta esecuzione di detta sentenza, anche mediante nomina di un Commissario ad acta per l’adozione degli atti di competenza della Amministrazione inadempiente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla udienza in camera di consiglio del 28.5.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 17.10.2007, depositato il 15.11.2007, i medici specialisti in Medicina Fisica e Riabilitativa, in epigrafe indicati, hanno premesso che con sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma n. 5695 del 14 giugno 2004, passata in giudicato, è stata annullata la delibera della G. R. del Lazio n. 914 del 20.3.1998, recante il regolamento dei requisiti per l’apertura e l’esercizio dei Presidi ambulatoriali di recupero e rieducazione funzionale, nella parte in cui disponeva l’equiparazione, quale soggetto abilitato a ricoprire la carica di direttore di detti Presidi, tra il medico chirurgo specializzato e quello non specializzato con esperienza quinquennale nel settore.
I suddetti hanno evidenziato altresì che la G.R. del Lazio, con delibera n. 424 del 14.7.2006, pubblicata sul B.U.R.L. n. 25 del 9.9.2006, ha ridefinito detti requisiti nuovamente disponendo che per le strutture di nuova realizzazione il direttore responsabile è un medico in possesso della specializzazione in medicina fisica e riabilitativa o disciplina equipollente, ovvero di una anzianità di servizio di almeno cinque anni.
Con l’atto introduttivo del giudizio detti medici, premesso che in data 4.8.2007 hanno inutilmente notificato alla Regione Lazio atto stragiudiziale di diffida e messa in mora, ex art. 90, II c., del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, ad eseguire entro trenta giorni la sentenza passata in giudicato cui in precedenza si è fatto cenno, hanno chiesto l’ottemperanza, la declaratoria, l’adozione dei provvedimenti e la nomina in epigrafe indicate, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 della Costituzione e art. 21 - septies della L. n. 241 del 1990 e s.m.i.). Violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma n. 5695 del 14 giugno 2004.
Con atto depositato il 7.3.2008 si è costituita in giudizio la Regione Lazio mediante deposito del ricorso passivo con delega in calce.
Con memoria depositata il 27.5.2008 l’Amministrazione resistente ha eccepito la inammissibilità e dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per la reiezione.
Alla udienza in camera di consiglio del 28.5.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame i medici specialisti in Medicina Fisica e Riabilitativa, in epigrafe indicati, hanno premesso che con sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma n. 5695 del 14 giugno 2004, passata in giudicato, è stata annullata la delibera della G. R. del Lazio n. 914 del 20.3.1998, recante il regolamento dei requisiti per l’apertura e l’esercizio dei Presidi ambulatoriali di recupero e rieducazione funzionale, nella parte in cui disponeva l’equiparazione, quale soggetto abilitato a ricoprire la carica di direttore di detti Presidi, tra il medico chirurgo specializzato e quello non specializzato con esperienza quinquennale nel settore.
I suddetti hanno evidenziato altresì che la G.R. del Lazio, con delibera n. 424 del 14.7.2006, pubblicata sul B.U.R.L. n. 25 del 9.9.2006, ha ridefinito detti requisiti nuovamente disponendo che per le strutture di nuova realizzazione il direttore responsabile è un medico in possesso della specializzazione in medicina fisica e riabilitativa o disciplina equipollente, ovvero una anzianità di servizio di almeno cinque anni.
Con l’atto introduttivo del giudizio detti medici, premesso che in data 4.8.2007 hanno inutilmente notificato alla Regione Lazio atto stragiudiziale di diffida e messa in mora ex art. 90, II c., del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 ad eseguire entro trenta giorni la sentenza passata in giudicato cui in precedenza si è fatto cenno, hanno chiesto la ottemperanza della citata sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma n. 5695 del 2004, nonché la declaratoria di nullità, in quanto elusiva del giudicato formatosi su detta sentenza, della pure citata delibera della G.R. del Lazio n. 424 del 14.7.2006; inoltre hanno chiesto l’adozione dei provvedimenti necessari per la corretta esecuzione di detta sentenza, anche mediante nomina di un Commissario ad acta per l’adozione degli atti di competenza della Amministrazione inadempiente.
2.- Con l’unico, complesso, motivo di ricorso è stata dedotta violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 della Costituzione e art. 21 - septies della L. n. 241 del 1990 e s.m.i.), nonché violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma n. 5695 del 14 giugno 2004.
Affermano i ricorrenti che dall’esame della delibera di cui è stata chiesta la declaratoria di nullità per elusione del giudicato si evince che con essa è stata riproposta la equiparazione censurata con la sentenza di cui si chiede la ottemperanza, con atto che non può qualificarsi come frutto di una differente valutazione dei presupposti di fatto o di diritto, nonostante sia richiamato nelle premesse dell’atto il disposto della sentenza suddetta, e che non ha eliminato il vizio riconosciuto in essa.
Detta delibera sarebbe quindi affetta da nullità ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990, inserito dall’art. 14 della L. n. 15 del 2005.
Osserva in proposito la difesa della Regione Lazio che la nuova determinazione, peraltro pienamente legittima, non sarebbe palesemente elusiva del giudicato perché il comando concreto contenuto nella decisione era riferito ad un contesto normativo e fattuale diverso rispetto a quello posto a base della nuova deliberazione - come il D. Lgs. n. 229 del 1999 e l’accordo rep. n. 2152 del 16.12.2004 - e si poneva come momento attuativo della sopravvenuta L. R. n. 4 del 2003, in particolare dell’art. 5, I comma, nonché dell’art. 4, II comma, della L. n. 42 del 1999. Essa delibera avrebbe dovuto eventualmente essere impugnata con autonomo ricorso, ormai non più proponibile per decorrenza dei termini di impugnazione, con conseguente inammissibilità del gravame. Il ricorso sarebbe anche inammissibile perché l’eventuale accoglimento comporterebbe effetti negativi nei confronti dei soggetti che hanno già conseguito vantaggi dal nuovo provvedimento.
Il Collegio valuta non condivisibili dette eccezioni sia perché la nuova delibera è palesemente elusiva e quindi nulla e sia poiché eventi futuri ed incerti non possono rendere inammissibile un ricorso giurisdizionale.
3.- Nel merito, la richiesta contenuta in ricorso deve essere accolta, sussistendo nel caso di specie tutti i presupposti essenziali del procedimento finalizzato ad ottenere l'ottemperanza ad un giudicato, cioè la competenza del Giudice adito, l'inadempimento dell'Amministrazione agli obblighi da esso derivanti, l'esistenza di una sentenza coperta da giudicato e di una diffida a provvedere, nonché l'inutile decorso di trenta giorni dalla notifica di essa.
3.1.- Il presupposto della competenza sussiste, ai sensi dell'art. 37, III c., della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto la sentenza alla quale si chiede ottemperanza è stata emessa da questo T.A.R..
3.2.- Si è, inoltre, formato l'ulteriore presupposto necessario per poter proporre ricorso per ottemperanza, cioè il previo passaggio in giudicato della sentenza da eseguire (cfr., Cons. St., A.P., 23 marzo 1979, n. 12 e 1 aprile 1980, n. 10) -che deve sussistere all'atto della proposizione della domanda di ottemperanza (cfr., Cons. St., Sez. V, 19 settembre 1991, n. 1179) - perché nel caso che occupa è la stessa Regione Lazio che, costituita, non ha contestato la circostanza che la sentenza da cui si chiede ottemperanza sia passata in giudicato.
3.3.- Sussiste la inottemperanza della Amministrazione intimata al giudicato di cui trattasi, considerato che l'art. septies della L n.. del 1990 definisce nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
Ritiene il Collegio che la riconduzione della violazione o elusione del giudicato alla più grave forma di patologia della nullità risponde alla esigenza di sottrarre chi sia risultato vittorioso in un precedente giudizio nei confronti della pubblica Amministrazione dall'onere di riattivare il giudizio di cognizione ogni qualvolta l'Amministrazione abbia adottato nuovi provvedimenti nell'intento di eludere il giudicato instauratosi.
Per la sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato, è quindi necessario che l'Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure tenti di realizzare il medesimo risultato con un'azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l'esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa, in palese carenza dei presupposti che la giustificano.
L'oggetto proprio del giudizio per l'esecuzione del giudicato è dunque costituito dalla verifica se la P.A. abbia o meno adempiuto all'obbligo nascente dal giudicato e cioè se abbia o meno attribuito all'interessato quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta, a prescindere dal fatto che residuino o meno in materia in capo alla P.A. dei poteri discrezionali in ordine alle modalità da seguire al riguardo.
Tenuto presente che l'esecuzione deve essere esatta, al pari di quanto avviene per l'obbligazione civile, il cui inesatto adempimento è sanzionato con la condanna al risarcimento del danno, il ricorso per ottemperanza è pertanto ammissibile in ogni caso, anche dopo l'adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l'ordinaria azione d'annullamento), bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2007, n. 6018).
In sede di rideterminazione conseguente al giudicato d'annullamento, la P.A., nel rinnovare la propria statuizione, è, invero, tenuta: a) ad uniformarsi alle indicazioni rese dal Giudice e a determinarsi secondo limiti impostile dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza; b) a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non solo i profili oggetto della decisione del Giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull'oggetto della pretesa, all'evidente scopo d'evitare ogni possibile elusione del giudicato.
L'atto emanato dall'Amministrazione dopo l'annullamento giurisdizionale può essere considerato adottato in violazione o in elusione del giudicato solo quando da esso derivi un obbligo talmente puntuale che l'ottemperanza ad esso si concreta nell'adozione di un atto il cui contenuto nei suoi tratti essenziali è integralmente desumibile dalla sentenza (cfr., Consiglio Stato, sez. IV, 04 ottobre 2007, n. 5188).
Nel caso che occupa la sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione I ter, n. 5695 del 2004 ha espressamente statuito, con riferimento alla impugnazione della delibera della G. R. del Lazio n. 914 del 1998, che la sostanziale assimilazione operata dalla Regione Lazio tra medici in possesso di specifica specializzazione e medici con semplice esperienza quinquennale nel settore vanificherebbe la ratio della normativa dettata dall’art. 8, IV c., del D. Lgs. n. 502 del 1992, che si propone di garantire un adeguato livello di qualità delle prestazioni erogate dai singoli presidi e rende il requisito della specializzazione in medicina fisica e riabilitativa tamquam non esset, annullando, di fatto, l’efficacia selettiva del requisito stesso, in contrasto con l’interesse pubblico alla garanzia di adeguati standards qualitativi delle prestazioni.
Con la delibera n. 424 del 14.7.2006 la G. R. Lazio, pur richiamando nelle premesse detta sentenza, senza alcuna specifica motivazione al riguardo evidenziante le ragioni per le quali si discostava da quanto ivi statuito (avente valore di enunciazione di principio con valore ed efficacia perdurante nel tempo), ha approvato, ai sensi dell’art. 5, I c., lett. a) della L. R. n. 4 del 2003, il documento recante l’elencazione dei requisiti minimi per il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio delle strutture sanitarie e socio sanitarie, in cui, con riferimento ai presidii recupero e riabilitazione funzionale, è statuito che “Per quanto riguarda le strutture di nuova realizzazione, il Direttore responsabile è un medico in possesso della specializzazione in medicina fisica e riabilitativa o disciplina equipollente ovvero di una anzianità di servizio di almeno 5 anni nel settore”.
L'Amministrazione ha quindi esercitato nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, con atto elusivo delle statuizioni in esso contenute.
A nulla vale che, come dedotto dalla difesa della Regione Lazio, il comando concreto contenuto nella decisione passata in giudicato era riferito ad un contesto normativo e fattuale diverso rispetto a quello posto a base della nuova deliberazione, atteso che è generico il richiamo di detta difesa al D. Lgs. n. 229 del 1999, che la sostanziale attuazione di principi costituenti la ratio della normativa dettata dall’art. 8, IV c., del D. Lgs. n. 502 del 1992, cui è fatto cenno nella sentenza passata in giudicato, non possono essere violati dall’accordo rep. n. 2152 del 16.12.2004 né dall’art. 5, I comma, della sopravvenuta L. R. n. 4 del 2003, perché di rango inferiore. Neppure ritiene il Collegio che siano idonei a superare la vigenza di detti principi i contenuti di altre leggi, pure richiamate, anche oralmente, dalla difesa della Regione Lazio, che nulla dispongono in proposito (come la L. n. 59 del 1997) e l’art. 4, II comma, della L. n. 42 del 1999, atteso che esso così recita “Con decreto del Ministro della sanità, d'intesa con il Ministro dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica, sono stabiliti, con riferimento alla iscrizione nei ruoli nominativi regionali di cui al decreto del Presidente della Repubblica 20 dicembre 1979, n. 761, allo stato giuridico dei dipendenti degli altri comparti del settore pubblico e privato e alla qualità e durata dei corsi e, se del caso, al possesso di una pluriennale esperienza professionale, i criteri e le modalità per riconoscere come equivalenti ai diplomi universitari, di cui all'articolo 6, comma 3, del decreto legislativo n. 502 del 1992, e successive modificazioni e integrazioni, ai fini dell'esercizio professionale e dell'accesso alla formazione post-base, ulteriori titoli conseguiti conformemente all'ordinamento in vigore anteriormente all'emanazione dei decreti di individuazione dei profili professionali. I criteri e le modalità definiti dal decreto di cui al presente comma possono prevedere anche la partecipazione ad appositi corsi di riqualificazione professionale, con lo svolgimento di un esame finale. Le disposizioni previste dal presente comma non comportano nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato né degli enti di cui agli articoli 25 e 27 della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni”.
3.4.- Risulta infine essere stato notificato in data 4.8.2007 alla Amministrazione intimata atto di messa in mora e di diffida a provvedere entro il termine di trenta giorni, che è decorso senza che ad esso, nella parte che qui interessa, sia stato dato seguito.
Peraltro nel caso di specie la notifica dell’atto di diffida e messa in mora, contenente la fissazione di un termine per provvedere, quale atto preparatorio dell'intera procedura di ottemperanza (avente la specifica funzione di informare l'amministrazione, presso il suo domicilio effettivo, del proposito del diffidante di proporre il ricorso per l'ottemperanza) non costituisce condizione di ammissibilità del ricorso in esame, potendosene prescindere nel caso in cui l'Amministrazione abbia esplicitamente dichiarato di non voler adempiere, ovvero quando un tale rifiuto emerga da un comportamento chiaro ed inequivocabile della stessa oppure, ancora, quando, come nel caso che occupa, l'Amministrazione abbia posto in essere attività contrastanti con il giudicato od elusive dello stesso, così da rendere palesemente inutile la formale contestazione dell'omissione della attività dovuta (cfr., T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 03 marzo 2008, n. 459).
3.5.- Aggiungasi che il ricorso giurisdizionale per l’esecuzione del giudicato risulta essere stato notificato alla Regione Lazio anche se, agli effetti della instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, non è richiesta la notificazione del ricorso all'Amministrazione tenuta all'esecuzione del giudicato ad istanza del ricorrente, o alle altre parti del giudizio, essendo all'uopo sufficiente la comunicazione della proposizione del ricorso a cura della segreteria del Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 91, II c., del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 (cfr., Consiglio Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5847).
3.6.- Deve, quindi, il Collegio imporre alla Amministrazione intimata un termine per dare esecuzione alla ridetta sentenza, scaduto il quale (cfr., Cons. St., Sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41), in mancanza di provvedimenti che concretino esatto adempimento del giudicato, il procedimento di ottemperanza assume contorni simili ad una esecuzione forzata ex art. 2932 c.c. ed il Giudice amministrativo assume pienezza di poteri per la concreta esecuzione del giudicato, in via diretta o tramite un Commissario, restando l'Amministrazione esautorata dai suoi originari poteri, con possibilità per il Giudice di sovrapporre agli atti posti in essere dalla Amministrazione le proprie concrete determinazioni, ovvero di appropriazione in via confermativa.
3.7.- Si impone, in conclusione, alla Regione Lazio di modificare il capoverso del punto 3.3.3. della delibera n. 424 del 14.7.2006 della G. R. Lazio, nella parte in cui per il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio delle strutture sanitarie e socio sanitarie, con riferimento ai presidii recupero e riabilitazione funzionale, è statuito che, per quanto riguarda le strutture di nuova realizzazione, il Direttore responsabile può essere anche un medico in possesso della mera anzianità di servizio di almeno 5 anni nel settore.
Il tutto da eseguirsi entro il termine in dispositivo fissato.
Nell'ipotesi in cui l'Amministrazione non provveda a tanto entro detto termine il Collegio nomina sin d'ora, un Commissario ad acta, nella persona del dott. Francesco Guarente, funzionario della Corte dei Conti, perché provveda in via sostitutiva nell'ulteriore termine di cui in dispositivo, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l'integrale esecuzione del giudicato.
A tal fine il Commissario ad acta è autorizzato anche ad imputare le eventuali spese conseguenti sui competenti bilanci della Amministrazione intimata, reperendovi i fondi necessari anche con l'istituzione e l'aumento di specifico capitolo di spesa e, se necessario, mediante opportune variazioni sul bilancio stesso.
Le spese per l’espletamento delle attività commissariali, ivi compreso il compenso del Commissario, saranno liquidate, ad incarico espletato e su presentazione della relativa relazione, con separata ordinanza e graveranno sull’Azienda sanitaria inadempiente.
4.- La particolarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione terza quater - accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l'effetto, ordina alla Regione Lazio di dare piena esecuzione alla sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione I ter, n. 5695 del 2004, provvedendo, nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica, se anteriore, della presente sentenza, a porre in essere gli atti indicati in motivazione.
Nomina quale Commissario “ad acta” il dott. Francesco Guarente, funzionario della Corte dei Conti, e dispone che questi, decorso inutilmente il predetto termine, provveda in via sostitutiva, su richiesta di parte ricorrente e nei successivi sessanta giorni, ad adottare tutti gli atti necessari per ottemperare al giudicato di che trattasi.
Pone a carico della predetta Regione Lazio le eventuali spese derivanti dall’attività del Commissario “ad acta” ed il relativo compenso, che saranno liquidati con separata ordinanza, su presentazione della relativa relazione conclusiva.
Spese compensate.
Manda alla Segreteria di comunicare in forma amministrativa copia della presente sentenza al nominato Commissario “ad acta” ed alle parti in causa nel domicilio eletto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione III quater -, nella camera di consiglio del 28.5.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
Consigliere Mario DI GIUSEPPE Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore
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